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Les offres "exclusives" sembleront toujours les plus attractives pour les clients potentiels. C'est certainement vrai pour les contenus audiovisuels et les efforts que font les radiodiffuseurs pour programmer des contenus qu'eux seuls peuvent offrir dans le but d'attirer un maximum de téléspectateurs. Au concept clé d'exclusivité, est associé l'actuel débat juridique européen sur les réglementations relatives à l'obligation de diffuser (must-carry), selon lesquelles les réseaux de télévision pourraient être obligés de reprendre des contenus radiodiffusés d'intérêt public. Les discussions actuelles concernent le pendant du concept de " must-carry " : les obligations dites de " must-offer " (obligation d'offre), lesquelles imposent aux radiodiffuseurs eux-mêmes de mettre leurs chaînes à disposition des fournisseurs de réseau.

L'Observatoire européen de l'audiovisuel vient de publier sa dernière analyse juridique concernant le débat sur le " must carry/must-offer ", à télécharger ici et intitulé : Des avancées dans le débat sur le " must-offer "

L'exclusivité dans les médias et la communication
Les auteurs, Alexander Scheuer et Sebastian Schweda de l'Institut du droit européen des médias basé à Saarbruck, débutent leur rapport avec une explication nécessaire de la signification de la notion d'exclusivité dans les médias. En clair, le passage de la transmission terrestre, à l'origine unique moyen de radiodiffusion, au satellite, au câble, à l'IPTV et à la TNT a transformé les paramètres d'exclusivité. En effet, de plus en plus de plateformes sont disponibles et recherchent des contenus à diffuser.

Le rapport traite ensuite du concept de " must-carry " en tant que point de départ, retraçant l'évolution de cette législation à partir de l'occupation des fréquences câblées disponibles et de la rareté des ressources de radiodiffusion. Scheuer et Schweda s'appuient sur l'exemple allemand pour démontrer comment les réglementations relatives aux obligations de type " must-carry " étaient utilisées à l'origine pour s'assurer que les contenus de service public bénéficient d'un espace de diffusion et que " les contenus distribués répondent à l'objectif de diversité des chaînes poursuivi par la plupart des législateurs nationaux ... ". Toutefois, l'amélioration de la technologie de compression signifiait que l'argument concernant le manque de capacité de diffusion était de moins en moins pertinent. Les années 1990 ont vu la libéralisation des réseaux, conduisant à une multiplication des réseaux disponibles pour la radiodiffusion. Les auteurs constatent que la réglementation sur le " must-carry " est donc utilisée actuellement pour s'assurer que les fournisseurs de réseau ont accès à cette ressource rare et précieuse que sont des contenus intéressants.

Pour ce qui est du "must-offer" en tant que réponse aux évolutions actuelles, le rapport souligne la recommandation 2007 du Conseil de l'Europe, selon laquelle les pays devraient examiner " l'intérêt d'introduire en parallèle à l'obligation de reprise (must-carry), une obligation pour les éditeurs des programmes concernés de ne pas s'opposer à leur reprise (must-offer), tout en tenant compte du droit d'auteur. Les auteurs du rapport insistent également sur le fait que, comme pour les obligations de type " must-carry ", il convient, dans le cadre des obligations d'offre (must-offer), d'éclaircir les questions de rémunération pour la retransmission des contenus. Ils prennent ensuite pour exemple trois pays (la France, la République tchèque et le Royaume-Uni) qui ont adopté les réglementations sur l'obligation d'offre, obligeant certains radiodiffuseurs à proposer leurs programmes à d'autres plateformes de diffusion à des conditions non discriminatoires.

Concernant les aspects liés au droit de la concurrence dans ce débat, le rapport stipule que le droit de la concurrence propre aux médias (Directive " service universel ") et le droit communautaire général de la concurrence prévoient tous les deux l'utilisation d'obligations de type " must-offer ". A l'échelon national, le droit de la concurrence a également donné aux autorités la possibilité d'imposer l'obligation d'offre. Les auteurs s'appuient en particulier sur des exemples nationaux comme la plate-forme espagnole de télévision à péage, Sogecable, qui est obligée d'octroyer des sous-licences à des chaînes de télévision gratuites et à péage pour la diffusion des matchs de la ligue espagnole de football.

Il est clair que non seulement le droit de la concurrence, mais également le droit d'auteur doivent s'appuyer sur l'application des réglementations relatives à l'obligation d'offre. Un fournisseur de contenus pourra par définition décider, à propos de ces contenus, de l'octroi ou non d'une licence utilisable par un tiers selon le principe du droit de la concurrence. Toutefois, le rapport précise que les législateurs européens et la Cour de justice des Communautés européennes doivent trouver un juste équilibre entre droit d'auteur et droit de la concurrence qui pourraient, dans certains cas, interpréter le refus d'octroyer des droits de radiodiffusion comme un abus de pouvoir de marché.

Le rapport conclut qu'" un concept global ne devrait pas se limiter aux relations entre opérateurs de réseaux et radiodiffuseurs, mais englober tous les échelons de la diffusion. Ceci concerne aussi les fournisseurs de plateformes qui jouent un rôle important d'intermédiaire dans des réseaux de plus en plus ouverts. "
Une analyse détaillée et pratique du débat actuel sur le " must-carry/must-offer ", illustrée par de nombreux exemples récents de jurisprudence. A lire absolument…!!